Para nadie es un secreto que desde hace varios años los sistemas integrados de transporte han venido sufriendo grandes crisis que los ha obligado a analizar la posibilidad de reestructurarse para poder sobrevivir, y sobre todo, para poder cumplir con su cometido de servir a la comunidad de manera eficiente, segura, accesible y económica.
No obstante, la manera en que esas reestructuraciones se deben realizar, no tiene un criterio unificado dentro de quienes se dedican a estos procesos. Por eso, en esta oportunidad, quiero presentar algunos aspectos mínimos que considero deben ser tenidos en cuenta.
Hitos generales para reestructurar legalmente el sistema de transporte
Según dispone el artículo 5 de la Ley 336 de 1996, el transporte es un servicio público esencial a cargo del Estado, lo que se da en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución política de Colombia que determina que el Estado debe garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos a su cargo en todo el territorio nacional, artículo que a su vez desarrolla el artículo 2 ibidem que define los fines esenciales del Estado Colombiano dentro de los cuales se encuentran el servir a la comunidad y propender por su desarrollo (Sentencia T-604 de 1992).
Para cumplir con lo anterior, los sistemas de transporte deben partir de entender las dinámicas y necesidades de viaje de los habitantes de las ciudades, y para ello los análisis técnicos resultan fundamentales.
De otro lado, los sistemas deben tener vocación de permanencia en el tiempo por lo que se debe buscar un equilibrio entre las necesidades de la comunidad y los costos que la implementación y operación del sistema generan, de lo contrario el principio de permanencia, difícilmente se cumplirá, o lo hará de a costa precarizar el servicio.
Ahora bien, cuando los sistemas se están estructurando desde cero, esto resulta un reto importante, porque todo se desarrolla en un escenario netamente conceptual que solo podrá comprobarse al momento de ejecutar la operación de manera real; aun así, su materialización depende de que se cumplan todas las premisas de estructuración, lo cual rara vez sucede. Esto nos lleva a otro escenario, que es el de la necesidad de recomponer los sistemas luego de haber iniciado la operación formal para así poder satisfacer adecuadamente las necesidades de movilización de las personas y garantizar la sostenibilidad del sistema, lo cual presenta un reto mayor al técnico, y es el de la gestión jurídica e institucional que se conformó para la operación.
En este orden de ideas, para recomponer un sistema de transporte se deben tener en cuenta las siguientes líneas gruesas:
- Definición técnica del sistema acondicionado a las necesidades de movilización actuales
Debe repensarse técnicamente el sistema teniendo en cuenta la situación actual de manera detallada y con una real identificación de los aspectos que dieron lugar a las fallas y de aquellos que técnicamente pueden llevar a corregirlas.
En este punto es importante tratar de eliminar los sesgos de los diferentes actores tanto públicos como privados. Por ejemplo, es recurrente que los entes gestores tengan visiones duras frente a mantener la estructura original del sistema en aspectos como la tronco-alimentación y la eliminación de otros actores del sistema.
Frente a situaciones como esta, se debe propender por eliminar esas posturas sesgadas y centrarse solo en lo que técnicamente se requiere y que puede ser aceptado por la comunidad.
- Definición del modelo financiero del sistema ajustado a las nuevas consideraciones técnicas previstas.
De la manera en que se mencionó inicialmente, los sistemas deben ser sostenibles en el tiempo, pues de eso depende que el servicio público esencial de transporte se mantenga de manera adecuada en garantía de la materialización de los derechos fundamentales de las personas y colectivos de la sociedad. Por ello, resulta un pilar fundamental el poder encontrar un equilibrio financiero entre un modelo ideal de transporte y lo que se puede pagar por él.
Al igual que con la definición técnica del sistema, en este punto también es crucial eliminar o minimizar los sesgos. Por ejemplo, es común encontrar posturas inamovibles sobre la reconfiguración de la remuneración de los agentes del sistema, o sobre la separación de bolsas financieras de los subsistemas de transporte con el ánimo de salvaguardarlos en caso de que uno de ellos falle. Otro ejemplo frecuente es la renuencia a abandonar la idea de tener una única tarifa de ciudad o a que todas las tarifas deben ser integradas o que no se pueden cobrar “deltas” o valores adicionales de la tarifa entre transbordos modales.
- Definición de la orientación política del sistema.
Definición de la voluntad política de gobierno para realizar cambios sustanciales al Sistema y lo que implica alinear las visiones que sobre el sistema pueden tener los diferentes actores gubernamentales.
Es común encontrar que las secretarías de movilidad o las áreas metropolitanas que tienen funciones de autoridad de transporte público tengan visiones distintas a las de los entes gestores, en relación de hacia donde debe ir el sistema de trasporte público. Esas diferencias se presentan en asuntos como la salida o no del transporte colectivo tradicional y si se permite, o no, que este haga parte de la nueva estructura del sistema. Otro aspecto sobre el que se presentan desacuerdos es sobre a qué ponerle los esfuerzos; es decir, si se debe recomponer lo que ya está en marcha antes de emprender acciones adicionales de expansión del sistema, o si por el contrario hay que continuar con el ánimo expansionista alentado por la consecución de recursos de cofinanciación.
Sobre el último de los ejemplos, referido al ánimo expansionista de los sistemas con problemas, el factor a vencer es el ego político de quien tiene la necesidad de mostrar obras y gestión ante sus electores, que más que una solución, puede terminar generando un problema aún mayor.
- Definición y análisis de las variables jurídicas necesarias para realizar los cambios que requiere el sistema
Frente a las variables jurídicas para realizar los cambios que requiere el sistema de transporte, es necesario valorar tres líneas gruesas:
La primera de ellas es la valoración de la posibilidad jurídica de que puedan participar del sistema los actores de transporte que en la estructuración inicial debieran desaparecer, pero que por múltiples factores ello no sucedió; por ejemplo, el transporte público Colectivo. Esa valoración puede arrojar que ello inicialmente no sea posible por aspectos de exclusividad de rutas, corredores o zonas de operación pactados en los contratos de concesión del Masivo, exclusividad que debería desaparecer antes de considerar esta solución. También puede ocurrir que, pese a que existan rutas de transporte Colectivo operando, ellas no puedan permanecer en el tiempo porque los permisos de operación fueron revocados al momento de implementar el sistema y no sea jurídicamente posible volver a la vida esos actos administrativos. En síntesis, se requiere un proceso riguroso de caracterización del régimen de autorizaciones administrativas y concesiones que coexisten en cada sistema de transporte, esto para tener un panorama adecuado sobre las acciones jurídicas que se deben adoptar para cada solución propuesta, las cuales, además deben ser consecuentes con los análisis de los componentes técnico y financiero.
El segundo punto es el análisis de la posibilidad legal de renegociar o modificar de manera unilateral los contratos de conformidad con las nuevas previsiones para el sistema. La renegociación bilateral de los contratos es posible en principio, pero los análisis sobre este punto deben abarcar aspectos como el ánimo negocial de los concesionarios, la previsión de reclamaciones pendientes por parte de estos y las reclamaciones que puedan sobrevenir. De otro lado, en caso de que las negociaciones bilaterales fracasen, se debe analizar los parámetros bajo los cuales se podrían dar modificaciones unilaterales a los contratos estatales por parte de la entidad concedente, acá se deben considerar aspectos como la remuneración que se va a reconocer a los concesionarios en el nuevo esquema, la inclusión en el plan maestro de movilidad de la ciudad de la reconfiguración del sistema basado en profundos análisis técnicos, legales y financieros y la expedición de los actos administrativos que adopten esos cambios, que en todo caso se deben dar con el ánimo de salvaguardar los derechos individuales y colectivos de los habitantes de la ciudad, pues de otro modo, no sería posible.
El tercer aspecto tiene que ver con la valoración de la posibilidad legal de realizar operaciones conjuntas por parte de operadores concesionarios entre sí y/o de estos con los transportadores tradicionales mediante la figura de convenios de colaboración empresarial. Esto ciertamente esta autorizado por la legislación colombiana, por lo que el análisis no parte de si ello es o no posible, sino de si los actores están dispuestos a realizarlos, bajo qué condiciones la administración pública lo permitiría, y de si ellas estuvieran acordes, o no, a lo que la ciudad requiere para garantizar un desarrollo armónico de su sistema de transporte. Luego de lo anterior, de materializarse este tipo de propuestas, la ciudad debe modificar los contratos de concesión del masivo, los permisos de operación del Colectivo y debe expedir las autorizaciones a los esquemas de operación conjunta que surjan. Estas modificaciones al ser a petición de los interesados no debieran tener mayores riesgos jurídicos para las entidades públicas (como todo, desde que se realice con la diligencia debida).
Aspectos generales para alcanzar la concertación entre actores del sistema de transporte
Antes de proponer un escenario de renegociación de contratos de operadores de transporte o de sistemas centralizados de recaudo, control y gestión de flota de los sistemas de transporte, se deben tener unas previsiones mínimas de información que permitan conducir este ejercicio de manera adecuada, estos aspectos son principalmente, pero sin limitarse a ellos, los siguientes:
La situación financiera de cada operador: con esta información se puede saber si es posible si está en capacidad de operar bajo las nuevas previsiones o si se puede usar una imposibilidad de hacerlo como factor de negociación para ofrecer alternativas como compra de deuda o descargarle obligaciones de compra de flota que pueda hacer el concedente incorporando así al sistema flota pública operada por los concesionarios, esto solo por citar un par de ejemplos.
La disposición favorable o desfavorable para cumplir con los acuerdos contractuales previamente establecidos y las nuevas condiciones que pudieran presentarse.
Las reclamaciones judiciales, pasadas, presentes y las que pudieran sobrevenir, así como su cuantificación o estimación futura, así como las posibles fuentes de pago de estas. Allí puede haber oportunidad de minimizar el riesgo de daño antijurídico futuro si se logra la renuncia expresa a una o algunas posibles reclamaciones y se puede lograr también la reducción del monto de algunas obligaciones previas sobre las cuales los concesionarios con el incentivo de pagos, amortizaciones o mejoramiento de algunas condiciones contractuales puedan acceder.
Otro aspecto importante que debe ser analizado es la composición societaria del contratista para determinar la manera de abordar la negociación con sus socios de ser necesario. No es lo mismo negociar con un grupo empresarial consolidado con fortaleza económica que con un grupo de transportadores tradicionales. Los intereses de ambos pueden ser diferentes, y esa diferencia debe ser considerada para poder llegar con argumentos convincentes en cada caso.
Tal vez el aspecto más importante a considerar es el ánimo que cada actor tiene de continuar en el Sistema. Si no desea permanecer, la negociación se reducirá a pactar las condiciones de su retiro, mientras que, si su deseo es permanecer, se deben atender todas las premisas básicas que se han expuesto.
Por último, se debe medir la disposición a operar en conjunto con el transporte Colectivo, Carretero o Mixto y su percepción frente a estas modalidades de transporte. Es de recordar que algunos operadores de transporte Masivo nacieron de sociedades de transporte Colectivo lo que pudo haber quebrantado las relaciones entre quienes no se quisieron acoger a esos procesos y quienes efectivamente migraron al Masivo, diferencias que obviamente hay que zanjar para poder configurar sistemas que verdaderamente se integren y complementen dejando de lado la competencia modal que lo depreda.
